К вопросу о допустимости внесения обеспечения заявки по Закону №44-ФЗ третьим лицом, в интересах участника закупки

ДействующийФедеральный закон «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» от 05.04.2013 № 44-ФЗ(далее по тексту – Закон №44-ФЗ) содержит принципиально новые положения относительно обеспечения заявки в отличие от ранее действовавшего Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» от 21.07.2005 № 94-ФЗ (далее по тексту – Закон №94-ФЗ).

В Законе №44-ФЗ подробно описаны правила обеспечениязаявокпри проведении конкурсов и аукционов. Соответствующие нормы выделены в отдельные статьи Закона (ст. 44, 45 Закона №44-ФЗ).

Так, установление условия об обеспечениизаявкиявляется обязанностью, а не правом заказчика, как это было ранее по Закону №94-ФЗ.

На сегодняшний день допустимы два способаобеспечениязаявок:внесение денежных средств и предоставление банковской гарантии.

Однако, обеспечениеэлектронного аукциона может предоставляться только путем внесения денежных средств. Для других способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), если это будет предусмотрено конкурсной документацией, участники процедур закупок могут предоставлятьобеспечениев форме безотзывнойбанковской гарантии, выданной банком, который включен в перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения (ч. 1 ст. 45Закона №44-ФЗ,74.1НК РФ).

Закон №44-ФЗ также детально регламентирует порядок возврата денежных средств внесенных в качестве обеспечения заявки участниками закупки, не являющимися  победителем закупки. Однако, несмотря на значительное количество плюсов, рассматриваемый закон не отвечает в полной мере критерию совершенности.

Положения рассматриваемого закона, как и ранее действовавшего, не содержат требований в отношении лица, которое вправе вносить обеспечение заявки.

Так, буквальное толкование второго предложения статьи 44 Закона №44-ФЗ: «Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе может предоставляться участником закупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией»,позволяет определить, что обеспечение заявки может предоставляться участником закупки.

Отсюда следует вполне логичный вывод: законодатель, включая в данное предложение вводное слово «может», означающее возможность[4], оставляет открытымкруг лиц, обладающих правом внесения обеспечения заявки наряду с участником закупки, в обратном случае, конструкция нормы была бы изложена иначе, к примеру, таким образом: «Обеспечение заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе предоставляется участникомзакупки путем внесения денежных средств или банковской гарантией», что позволило бы однозначно толковать указанную норму, и считать, что обеспечение заявки предоставляется только участником.

Исходя из вышеизложенного, вполне справедливо считать неопределенным круг лиц, обладающих правом обеспечения заявки.

Однако, суды придерживаются иной точки зрения.

Так, в Постановлении арбитражного суда Дальневосточного округа  от 25.01.2016 г. № Ф03-5977/2015 содержится вывод о том, что при осуществлении закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд предоставить денежное обеспечение исполнения контракта может исключительно участник закупки. Возможность предоставления обеспечения исполнения контракта вместо участника закупки иным лицом законом о контрактной системе не предусмотрена.

Ранее, во время действия Закона №94-ФЗ,суды также придерживались позиции, что вносить обеспечение заявки на участие в конкурсе могут только участник закупки и банк, который соответствует требованиям Закона.

Однако, антимонопольный орган указывает, что неправомерно считать не поступившим денежные средства всчет обеспечения заявки, когда данное обеспечение вносится третьим лицом в интересах участника закупки, так как в Законе №44-ФЗ отсутствует запрет иным лицам предоставлять такое обеспечение.

В отсутствие соответствующих разъяснений уполномоченных органов складывается противоречивая  правоприменительная практика антимонопольных органов и судов.

Находится вполне интересными заслуживающим внимания факт, когда суды и антимонопольный орган придерживаются единой позиции по вопросу допустимости обеспечения, но уже не заявки, а  контракта, третьим лицом в интересах участника закупки.

Так, суд поддержал антимонопольный орган, признав внесение обеспечения контракта третьим лицом в интересах участника закупки правомерным, при этом сделал вывод о том, что нормы Закона №44-ФЗ не содержат положений, предусматривающих исключительную обязанность победителя торгов по предоставлению обеспечения исполнения контракта, а лишь разъясняет порядок заключения контракта.

Резюмируя вышеизложенное, полагаем, что допуская внесения обеспечения контракта третьим лицом, суды примут к сведению позицию антимонопольного органа  о возможности внесения обеспечения заявки не участником закупки.

Список использованных источников

1. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 № 146-ФЗ (с посл. изм. и доп. от 26 апреля  2016г. №110-ФЗ) // Собрание законодательства Российской Федерации  от 03 августа 1998г.,  № 31, ст. 3824.

2. Федеральный закон от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (с посл. изм. и доп. от 05 апреля 2016 г. № 96-ФЗ) //Собрание законодательства Российской Федерации  от 08 апреля 2013г., № 14, ст. 1652.

3. Федеральный закон  от 21 июля 2005г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»//Собрание законодательства Российской Федерации  от 25 июля 2005г., № 30 (ч. 1), ст. 3105. Утратил силу с 01 января 2014г. в связи с принятием Федерального закона от 05 апреля 2013 г. № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

4. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 20 июня 2007 г. по делу № А14-6332-2006/323/5 // СПС «Консультант Плюс».

5. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 января 2016 г. № 09АП-52950/2015 по делу № А40-126679/15// СПС «Консультант Плюс».

6. Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю от 20 марта 2015 г. по делу № 21-06/23-15Ж // СПС «Консультант Плюс».

7. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. Издательство «Азъ», 1992.